GİRİŞ
Ülkemizde COVID-19 aşısı zorunlu olmayıp, kişinin özgür iradesine bırakılmıştır. Fakat T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca 02.09.2021 tarihinde 81 ilin valiliğine gönderdiği yazı ile 06.09.2021 tarihinden itibaren işverenlerin işçilerinden PCR testi istemelerini ve işçilerini Covid-19 riskleri ve tedbirleri konusunda bilgilendirmesini istenmiştir. İşverenlerin işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğini korumaları, sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında tüm işçilerini bilgilendirmeleri gerekmektedir. Bu doğrultuda, işverenlerin COVID-19 aşısını tamamlamamış işçilerini yazılı olarak bilgilendirmesi; COVID-19 aşısı olmayan işçilerden ise 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenmektedir.
Bu kapsamda, anılan Bakanlık yazısının hukuki yönlerden nasıl değerlendirileceği ve COVID-19 aşısı olmak istemeyen/PCR testi yaptırmak istemeyen işçiler bakımından işverenlerin ne gibi önlemler alabileceği; Bakanlık yazısına aykırılık teşkil eden görüşlerin işçi-işveren ilişkisi bakımından ne gibi hukuki sonuçlar doğuracağı hususunda farklı görüşler ortaya çıkmıştır.
Bu yazımızda farklı hukuki görüşlere değinecek ardından da soru-cevap şeklinde merak edilen bazı soruları yanıtlamaya çalışacağız.
İşçinin sağlık verilerinin işveren tarafından işlenmesinde 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) uyarınca açık rıza aranmalı mıdır?
6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uyarınca, sağlık verileri “özel nitelikli kişisel veriler” statüsünde tanımlanmış olup anılan Kanun uyarınca özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi de KVKK madde 6/3’e uygun olmalıdır.
- “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları
MADDE 6- (3) Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.”
Anılan Kanun maddesinden anlaşıldığı üzere, kişinin sağlık verileri açık rızasının olması halinde saklanmaktadır. Bu kuralın istisnası ise kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi şeklinde düzenlenmiş olup bu amaçlarla yalnızca sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilmektedir. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ana Bilim Dalı üyesi Prof. Dr. Ömer Ekmekçi tarafından kaleme alınan görüş yazısında; gerek 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 419. maddesi gerekse 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 75. maddesi uyarınca işçinin açık rızası alınmaksızın işe yatkınlıkla ilgili ya da işin ifası için zorunlu olan verileri işlenebileceği belirtilmiştir. Fakat Prof. Dr. Ömer Ekmekçi’nin görüş yazısında da belirtildiği gibi işçinin COVID-19 aşısı olup olmadığına ilişkin verinin işlenmesinde işveren açısından en risksiz yol 6698 Sayılı KVKK uyarınca işçinin açık rızasının alınması şeklinde olacağı kanaatindeyiz.
PCR testi yaptırmayan ya da aşı yaptırmak istemeyen işçilerin işveren tarafından ücretsiz izne çıkarılması mümkün müdür?
6 Eylül 2021 tarihi itibariyle ilgili Bakanlık yazısı uyarınca aşı olmayan işçi/işçilerden haftada bir PCR testi istenmesi ve işçinin PCR testi yaptırmak istememesi sorunu ya da COVID-19 aşısı yaptırmak istememesi işverenin karşılaşabileceği muhtemel sorunlar arasındadır.
Böyle bir sorun ile karşılaşan işveren, işçiyi ücretsiz izne çıkarabilecek midir? Yasadaki istisnalar dışında işverenin tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne çıkarması öngörülmemiş olup ancak ve ancak işçi ve işverenin karşılıklı olarak anlaşması halinde ücretsiz izin uygulanmaktadır.
Aşı olmayan ya da PCR testi yaptırmak istemeyen işçinin ücretsiz izne çıkarılabileceği yönünde Kanuni bir düzenleme olmadıkça bu işçilerin işveren tarafından tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarılamayacağı görüşündeyiz.
PCR testi yaptırmayan ya da COVID-19 aşısı yaptırmak istemeyen işçilerin sözleşmesi işveren tarafından tazminatsız olarak feshedilmesi mümkün müdür?
Türkiye’de ve dünyada Covid-19 aşısı ile ilgili bir zorunluluk bulunmamaktadır. Ancak işverenlerin işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği ilkelerine uymaları ve bu kapsamda gerekli tedbirleri alma yükümlülükleri bulunmaktadır. 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde işveren iş sağlığı ve güvenliği açısından her türlü önlemi almakla yükümlü tutulmuştur. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesinin ikinci fıkrasına göre de işveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü tutulmuştur.
Aşı olmak konusunda bir zorunluluk olmamakla birlikte, iş sağlığı ve güvenliği gereği işlerin yürümesi ve iş yerindeki diğer işçilerin sağlığının korunması bakımından aşı olmak istemeyen işçilerin haftada bir kez PCR testi yaptırması ve negatif sonucunu işverenine sunması zorunlu tutulmuştur. Peki işçi PCR testi de yaptırmak istemiyor ise ne gibi bir yaptırımla karşılaşacaktır?
Bu sorunun cevabına ilişkin birtakım görüşler; aşı olmayan ve PCR testi de yaptırmayan işçilerin iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye attığı gerekçesi ile iş akitlerinin tazminatsız olarak feshedilebileceğini belirtmektedir. Ancak haklı feshin diğer bir deyişle tazminatsız olarak işten çıkarmanın ağır bir yaptırım olacağı, fesih bakımından risk teşkil edeceği kanaatindeyiz. Prof. Dr. Ömer Ekmekçi’nin Türkiye Bankalar Birliği’nin talebi üzerine kalem aldığı görüş yazısında; “İş sağlığı ve güvenliği sakıncaları çerçevesinde işveren aşı olmaktan kaçınan işçinin iş sözleşmesini feshedebilir. Ancak bu tazminatsız fesih nedeni değil geçerli fesih nedeni oluşturabilir. İşçinin yasal hakları ödenerek sözleşmesinin feshedilmesi orantılılık değerlendirmesinin bir gereğidir.” şeklinde hukuki görüşlerini belirtmiştir. Buradan hareketle aşı olmak gibi aşı olmamanın da bir hak olduğunu ancak aşı olmak istemeyen kişinin, iş sağlığı ve güvenliğinin korunması ve ayrıca toplum sağlığı bakımından risk oluşturacağı düşünüldüğünde iş yerine geldiğinde negatif PCR testi sunmasının zorunlu tutulabileceğini söyleyebiliriz. PCR testi de yaptırmak istemeyen işçinin iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye düşüreceğinden, işverenin diğer işçilerinin de sağlık ve güvenliği hususunda tedbir alması gerektiğinden iş akdinin geçerli nedenle yani tazminatlı olarak feshedilebileceği kanaatindeyiz.
Anılan Bakanlık yazısı uyarınca işveren nasıl bir yol izlemeli?
Öncelikle 1. sorumuzda açıkladığımız gibi işçinin özel nitelikli kişisel verisi olan COVID-19 aşı durumunu gösterir sağlık verilerinin işveren tarafından işçinin özlük dosyasında muhafaza edilmesi ve işlenmesi hususunda işveren tarafından izlenecek en risksiz yol 6698 Sayılı KVKK hükümleri uyarınca işçinin açık rızasının alınmasıdır.
İşverenin, işçinin COVID-19 aşısı olmak istememesi ya da PCR testi yaptırmak istememesi durumu ile karşılaşması halinde ise kanun koyucu tarafından bir yasa değişikliği yapılmadığı sürece işverenin işçiyi tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarması mümkün olmayacaktır. Bu durumda akıllara işçinin işveren tarafından uzaktan çalışmaya gönderilmesi sorusu gelebilir. Uzaktan çalışma Yönetmeliği uyarınca, uzaktan çalışma ancak ve ancak işçi ile işverenin yazılı anlaşması suretiyle yapılabilir hükmünü içermektedir. Fakat aynı Yönetmeliğin 14/6; “Uzaktan çalışmanın mevzuatta belirtilen zorlayıcı nedenlerle işyerinin tamamında veya bir bölümünde uygulanacak olması halinde uzaktan çalışmaya geçiş için işçinin talebi veya onayı aranmaz.” maddesindeki “zorlayıcı nedenler” tanımını, COVID-19 pandemisini de kapsaması halinde uzaktan çalışmaya gönderilmek istenen işçinin onayının alınmasına gerek olmayacağı yorumlanabilmektedir. Uzaktan çalışmaya dair tüm bu açıklamalarımız, uzaktan çalışmanın işin niteliğine uygun olduğu, o işçinin uzaktan çalışmasının mümkün olduğu koşullar içindir.
Nitekim Prof. Dr. Ömer Ekmekçi’nin görüşünde de bu durum izah edilmiş ve COVID-19 aşısı olmak istemeyen veya PCR testi yaptırmak istemeyen işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi ihtimalinde işçinin uzaktan çalışması mümkün ise işin niteliği ile uzaktan çalışma örtüşüyor ise fesihten önce uzaktan çalışmanın işveren tarafından işçiye teklif edilmesi zorunlu olup olmadığı hususu tartışılmıştır. Her ne kadar feshin son çare olma ilkesi uyarınca uzaktan çalışmanın işveren tarafından işçiye sunulması gerektiği görüşü mevcut olsa da Prof. Dr. Ömer Ekmekçi; “işçinin yaptığı iş uzaktan çalışmaya uygun olsun ya da olmasın, uzaktan çalışmaya göndermek münhasıran işverene ait bir yetki niteliğinde olduğu yolundadır. İşvereni, aşı olmak istemeyen işçiyi koruyarak, uygun görmediği bir çalışma modeline zorlamak, bu konuda öngörülemez ek maliyete katlanmasını beklemek, işin yavaşlama riskini göze almasını beklemek, özellikle aşı olan diğer işçiler karşısında eşit davranma ilkesi aykırılığı kolaylıkla iddia edebilecek bir uygulama yapan işveren konumuna düşürmek, aşı olmaktan kaçınan işçiyi diğer işçilerden daha fazla korumasını beklemek kesinlikle adil değildir.” şeklinde görüşlerini belirtmiştir. Sayın Ekmekçi’nin görüşüne katılmamak elde değildir. Zira COVID-19 aşısı yaptırmak istemeyen ya da PCR testi yaptırmak istemeyen işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi halinde işçi- işveren arasındaki uyuşmazlıklarda işçi lehine yorum ve feshin son çare olması ilkeleri uyarınca uzaktan çalışmanın teklif edilmiş olması şartının aranması çok genişletici bir yorum olacağı kanaatindeyiz. Fakat işin icrası uzaktan çalışma ile mümkün ise olası bir yargılamada işe iade riski ile karşılaşılması ihtimaline binaen işçiye uzaktan çalışmaya gönderilmesi kanaatindeyiz.
Son olarak COVID-19 aşısı olmak istemeyen ya da PCR testi yaptırmak istemeyen işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi ihtimalinde ise işbu yazımızın 3. Soru başlığı altında açıklandığı üzere, kanun koyucu tarafından COVID-19 aşısı olmaya dair bir zorunluluk getirilmedikçe -ki bu durum insan hakları ve anayasal haklar açısından tartışmalı bir konudur- işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebeple feshedemeyeceği, fakat COVID- 19 aşı olmak istemeyen işçinin, iş sağlığı ve güvenliğinin korunması ve ayrıca toplum sağlığı bakımından risk oluşturacağı düşünüldüğünde iş yerine negatif PCR testi sunmasının zorunlu tutulabileceğini söyleyebiliriz. PCR testi de yaptırmak istemeyen işçinin iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye düşüreceğinden, işverenin diğer işçilerinin de sağlık ve güvenliği hususunda tedbir alması gerektiğinden iş akdinin geçerli nedenle yani tazminatlı olarak feshedilebileceği kanaatindeyiz. 07.09.2021
KAYNAKÇA
1. 4857 Sayılı İş Kanunu
2. T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca 02.09.2021 tarihinde 81 ilin valiliğine gönderdiği yazı
3. 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu
4. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu
5. 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu
6. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ana Bilim Dalı üyesi Prof. Dr. Ömer Ekmekçi’nin 16.08.2021 Tarihli Görüş Yazısı
Her hakkı 5846 sayılı kanun gereği Ali Yüksel-Hilmi Özalp hukuk bürosuna aittir
Hazırlayanlar
Ali YÜKSEL & Hilmi ÖZALP Hukuk Bürosu
İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Departmanı
Av. Ece Sim ERTOPUZ & Av. Lal Su SUYARAN
